Come ormai noto, il Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023, nell’intento di rendere più chiaro sia il perimetro degli oneri dichiarativi gravanti in capo agli operatori economici  sia la portata ed i limiti dell’esercizio valutativo rimesso alle stazioni appaltanti, ha dedicato l’intero art. 98 all’istituto del grave illecito professionale, fornendo un elenco, espressamente qualificato come “tassativo”, delle fattispecie riconducibili nel novero di tale figura e dei relativi mezzi di prova, al ricorrere dei quali le stazioni appaltanti possono discrezionalmente (giammai in via automatica) disporre l’esclusione del concorrente.

La scelta del Legislatore di indicare in maniera “tassativa” le ipotesi che possono dar vita al “grave illecito professionale” è chiarissima, sia per la espressa affermazione in tal senso presente in più luoghi del nuovo codice, sia per l’architettura stessa dell’art. 98, costruito per contenere al proprio interno un elenco definito di fattispecie, il che pare escludere in radice la possibilità di ricomprendere nel novero di tale istituto figure che non siano espressamente contemplate dall’elenco dettato dal legislatore.

Ciò comporta, in altre parole, che postulati giurisprudenziali quali quello secondo cui la nozione di “grave illecito professionale” “ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa” (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 503) debbano considerarsi ormai lasciati alle spalle, potendo ora l’illecito professionale essere solo quello derivante dalle ipotesi tassativamente previste dalle pertinenti disposizioni.

Questo, chiaramente, a vantaggio non solo degli operatori economici, i cui dubbi in merito alle dichiarazioni da rendere in sede di partecipazione alla gara dovrebbero fortemente attenuarsi, anche in ragione di un’attesa e ineluttabile normalizzazione del giudizio sull’omissione dichiarativa, ma dello stesso interesse pubblico alla regolarità delle procedure di gara, contro le degenerazioni riscontrate – nella passata esperienza normativa – nell’interpretazione delle norme, spesso indebitamente rilette come fondanti meccanismi espulsivi automatici e nell’uso di poteri discrezionali valutativi non supportati da adeguate prese di posizione circa gravità, pertinenza agli interessi e rilevanza temporale dei fatti contestati, a tutto beneficio di una veritiera affermazione del principio di legalità.

La espressa qualificazione dell’elenco degli illeciti professionali come tassativo, in definitiva, non pare consentire di ricomprendere nel novero dell’istituto figure e fattispecie diverse ed ulteriori rispetto a quelle espressamente elencate dalla disposizione: il precetto, invero, proprio perché ha ad oggetto un numerus clausus di fattispecie, da considerare dichiaratamente “tassative”, deve essere inteso come di stretta interpretazione.

Si vuol dire che, trattandosi di una disposizione che individua un’elencazione espressamente qualificata come “tassativa” e, quindi, di stretta interpretazione e tale da non ammettere applicazioni estensive, non si può dilatarne la portata attuativa.

È chiaro, infatti, che un elenco normativo che pretenda di essere “tassativo”, perché possa rispettare tale definizione ed ambire ad assicurare concretamente la sicurezza e la certezza giuridica non può ammettere margini di ambiguità, anzitutto sotto il profilo concettuale dei canoni ispiratori della riforma, voluta per superare le derive dal principio di legalità della pregressa esperienza.

Da questo angolo di osservazione meritano attenzione quelle pronunce del Giudice Amministrativo, che – probabilmente sulla scorta dei principi formatisi sotto la vigenza dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 – ragionando sulla riconducibilità di una determinata fattispecie all’interno dell’elenco tassativo degli illecito professionali, finiscono per metterne alla prova la tenuta.

È quanto avvenuto, ad esempio, con la sentenza del TAR Brescia del 3.3.2025, n. 166.

Nella fattispecie esaminata dal TAR Brescia, in particolare, la ricorrente contestava la mancata esclusione dalla gara della controinteressata aggiudicataria, atteso che uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3 del Codice di detto operatore (l’ex presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante della società) è stato condannato, con sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., per i delitti di corruzione e di turbata libertà degli incanti, reati espressamente contemplati dall’art. 94, comma 1, lett. b) del Codice.

La ricorrente, in particolare, sosteneva che la sentenza di patteggiamento irrevocabile costituirebbe causa di esclusione automatica dalla gara e che, quindi, pur a fronte dell’avvenuta dichiarazione della stessa da parte della controinteressata in sede di presentazione dell’offerta, la stazione appaltante non avrebbe potuto, come invece avvenuto, ammetterla in gara.

Il TAR Brescia ha rigettato la censura, affermando che la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, del Codice, a differenza di quanto accadeva nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016), non è causa di esclusione automatica dalla gara, costituendo, piuttosto, un grave illecito professionale, che deve essere valutato quale causa di esclusione non automatica dalla stazione appaltante, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. art. 95, comma 1, lett. e) e 98, comma 3, lett. g) e comma 6, lett. g) del Codice.

Nella fattispecie, quindi, posto che la l’operatore economico aveva obiettivamente dichiarato alla stazione appaltante la sussistenza della vicenda di che trattasi, dandole occasione di valutarla, il TAR Brescia ha confermato la legittimità dell’ammissione in gara dello stesso operatore e della conseguente aggiudicazione disposta in suo favore.

Ebbene, la pronuncia, seppur corretta nelle sue conclusioni (ossia la legittima ammissione in gara della controinteressata), non convince per il percorso motivazionale seguito dal TAR, poiché, a parere di scrive, la sentenza di patteggiamento divenuta irrevocabile per taluno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, lett. b) del Codice neppure dovrebbe essere ricompresa tra le cause di esclusione non automatica di cui all’art. 98, comma 3, lett. g) dello stesso Codice, che qualifica come illecito professionale grave la “contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94”.

Ai sensi dell’art. 98, comma 6, lett, g) del Codice, infatti, per i reati di cui all’art. 94, la sentenza di patteggiamento è in grado di rilevare come “grave illecito professionale” solo se ancora NON irrevocabile. Il che vuol dire che la sentenza di patteggiamento, una volta divenuta irrevocabile, oltre a non rilevare come causa automatica di esclusione (art. 94, comma 1) NON rileva neppure come causa non automatica di esclusione (art. 98, comma 3, lett. g)).

Tale aspetto, seppur non decisivo ai fini delle conclusioni della sentenza, è stato puntualmente affrontato dal TAR Brescia, nella parte in cui ha osservato che “Occorre chiedersi pertanto quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile“.

Un tale ragionamento, tuttavia, contrasta con la natura espressamente “tassativa” dell’elenco delle ipotesi e dei relativi mezzi di prova necessari ad integrare un illecito professionale grave, oltre che con la ratio della disposizione, evidentemente finalizzata ad incentivare la collaborazione con la giustizia.

La volontà del Legislatore del Codice di escludere qualsiasi rilevanza per la sentenza di patteggiamento irrevocabile, invero, ben può spiegarsi con gli intenti incentivanti alla base della riforma del codice di procedura penale di cui al d.lgs.150/2022 (c.d. riforma Cartabia), entrata in vigore il 30.12.2022, con la quale, come evidenziato dallo stesso TAR Brescia nella sentenza qui in commento “al fine di incentivare l’utilizzo del rito del patteggiamento, in un’ottica deflattiva del contenzioso, si è limitata l’efficacia extrapenale della sentenza exart. 444, comma 2, c.p.p. laddove non siano comminate pene accessorie, e lo siè fatto riscrivendo l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p. nel modo seguente: “La sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna. Salvo quanto previsto dal primo e dal secondo periodo o da diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”. Il nuovo testo della disposizione esclude, tranne in ambito penale e tranne nell’ipotesi in cui siano comminate sanzioni accessorie, la possibilità di equiparare la sentenza di condanna a quella di patteggiamento, e a tale scopo colpisce con l’inefficacia, cioè abroga, le disposizioni di legge extrapenali che tale equiparazione stabiliscano”.

A parere di chi scrive, dunque, se si esclude (come dovrebbe) la rilevanza della sentenza di patteggiamento quale grave illecito professionale, alla stazione appaltante è preclusa la possibilità di valutare autonomamente l’affidabilità professionale dell’operatore economico e, quindi, l’eventuale adozione di misure di self-cleaning.

Questo proprio perché il Giudice non può estendere la portata della disposizione, che indica – il punto è dirimente – in maniera tassativa le vicende cui attribuire rilievo quale possibile causa di esclusione non automatica dalla gara.

Lo si sottolinea perché la tenuta del nuovo quadro normativo in materia di illecito professionale grave passa proprio attraverso l’azione interpretativa rimessa, oltre che alle stazioni appaltanti, al Giudice Amministrativo, che non potrà, come spesso (in parte, a ragione) avvenuto sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, estendere la portata applicativa della figura di cui discorre, il cui perimetro, come più volte sottolineato, è stato espressamente tracciato dall’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023.

Non si dovrà, in altre parole, cedere al rischio che si passi a discutere liberamente della possibilità di configurare illeciti professionali atipici facendo così sorgere nuovi argomenti di contenzioso, potendosi oggi operare solo nel perimetro delle ipotesi tassative, perché, ove ciò accadesse, si farebbe torto, a dire il vero, oltre che alla chiara scelta del Legislatore, anche al percorso svolto in primis dalla giurisprudenza a seguito della Plenaria n. 16 del 2020, che aveva visto una effettiva riduzione delle occasioni di lite sul tema.

a cura dell’Avv. Fausto Gaspari