Appalto affidato ad un consorzio: i contratti di subappalto devono essere stipulati dal consorzio o dalla consorziata esecutrice?
Come noto, qualora un appalto pubblico sia stato affidato ad un consorzio di cui all’art. 67 del D.Lgs. n. 36/2023, le relative prestazioni possono essere eseguite:
- direttamente dal consorzio con la propria struttura, nel caso dei consorzi c.d. “stabili”;
- tramite i consorziati indicati come esecutori in sede di gara, “senza che ciò costituisca subappalto” ;
- affidando talune prestazioni a terzi diversi dai consorziati mediante subappalto.
Con riferimento a quest’ultima ipotesi, nella prassi ci si trova spesso a chiedersi se tali contratti di subappalto debbano essere stipulati con il subappaltatore da parte del consorzio stesso – sia esso stabile o fra società cooperative di produzione e lavoro – ovvero dalla consorziata indicata ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
Per dare risposta al quesito, occorre verificare, anzitutto, chi sia, in termini generali, ai sensi delle pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici, il soggetto titolato a stipulare il contratto di subappalto. Una volta individuato il soggetto cui spetta la titolarità a sottoscrivere i contratti di subappalto, invero, è agevole applicare la medesima regola anche nell’ambito dei consorzi.
Occorre, quindi, partire dal dire che l’art. 119, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023 definisce il subappalto come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”. Come è evidente, pertanto, solo l’appaltatore, in quanto soggetto che, attraverso la stipulazione del contratto principale, ha assunto l’obbligo di eseguire le prestazioni ivi dedotte, risulta univocamente legittimato ad affidare “a terzi l’esecuzione di [altra] parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del [medesimo] contratto di appalto”.
Tanto chiarito, tenuto conto che la titolarità a stipulare il contratto di subappalto spetta all’“appaltatore”, occorre domandarsi se detto ruolo, in caso di consorzi, debba essere riconosciuto al consorzio stesso ovvero alla consorziata indicata ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
Orbene, dall’esame della disciplina dei consorzi si ricava chiaramente che è il consorzio ad assumere la veste di appaltatore, partecipando alla gara e stipulando il relativo contratto di appalto, in nome proprio, ancorché nell’interesse dei consorziati.
Cosicché, in caso di affidamento dell’appalto ad un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro o ad un consorzio stabile, anche se l’esecuzione delle relative prestazioni è, in tutto o in parte, demandata all’impresa consorziata, unico “titolare” del contratto rimane il consorzio. Infatti, è il consorzio come tale, inteso cioè come soggetto giuridico distinto dalle imprese consorziate di cui coordina l’attività imprenditoriale, il titolare formale e sostanziale del rapporto con la stazione appaltante, assumendo su di sé l’onere dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Da ciò consegue che la consorziata esecutrice non è legittimata a richiedere l’autorizzazione al subappalto e a sottoscrivere il relativo contratto, dovendo tali adempimenti essere eseguiti dal consorzio in virtù della natura di soggetto contraente assunta nell’ambito della gara e da esso mantenuta nelle successive fasi di esecuzione del contratto.
In questi termini, del resto, si è espresso il Servizio di Supporto Giuridico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il quale, con parere n. 2672 del 17.4.2024, ha affermato che “Il subappalto costituisce tipico contratto derivato dal contratto principale, cosicché solo l’appaltatore, in quanto soggetto che, attraverso la stipulazione del contratto principale, ha assunto l’obbligo di eseguire le prestazioni dedotte nell’appalto, risulta univocamente legittimato ad affidare a terzi l’esecuzione di altra parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del medesimo contratto di appalto (cfr. art. 105 del D. Lgs. n. 50 del 2016). Pertanto, il contratto di subappalto deve essere sottoscritto tra il consorzio (che ha sottoscritto il contratto di appalto) e il subappaltatore”.
Analoghe conclusioni sono state raggiunte dal Giudice Amministrativo, che ha avuto occasione di rilevare che (…) il subappalto costituisce tipico contratto derivato dal contratto principale (così T.A.R. Campania, Sez. I, n. 12 del 2020), cosicché solo l’appaltatore, in quanto soggetto che, attraverso la stipulazione del contratto principale, ha assunto l’obbligo di eseguire le prestazioni dedotte nell’appalto, in parte demandate all’impresa consorziata, risulta univocamente legittimato ad affidare “a terzi l’esecuzione di [altra] parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del [medesimo] contratto di appalto” (art. 105, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016)” e che, pertanto, “(…) la consorziata esecutrice non appare di per sé legittimata a richiedere l’autorizzazione al subappalto e a sottoscrivere il relativo contratto, dovendo tali adempimenti essere eseguiti dal consorzio stabile d’imprese, in virtù della natura di soggetto contraente assunta da quest’ultimo nell’ambito della gara e da esso mantenuta nelle successive fasi di esecuzione del contratto (non essendo peraltro escluso che alla sottoscrizione del consorzio possa accompagnarsi, senza però surrogarla, la sottoscrizione degli atti da parte della stessa consorziata)”.
Note:
- Oggi disciplinati dall’art. 65, comma 2, lett. d), che li definisce come quei consorzi “costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
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Si veda l’art. 67, comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui “I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), ai propri consorziati non costituisce subappalto. I consorzi, di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d) e 66, comma 1, lettera g), indicano in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre”.
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A tal riguardo, vale evidenziare come i consorzi di cooperative fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi stabili sono, per quanto è qui di interesse, tra loro assimilabili, costituendo entrambi un soggetto giuridico a sé stante, distinto organizzativamente e giuridicamente dalle consorziate che, mediante il contratto di consorzio, possono così realizzare anche appalti non assumibili singolarmente per mancanza dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante. La piena assimilazione dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (ex pluribus cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 21.10.2020 n. 2696; TAR Toscana, Sez. III, 7.2.2020 n. 172 e giurisprudenza ivi richiamata; TAR Napoli, II, 10.11.2017 n. 5300), tenuto conto dell’analogia tra i consorzi stabili e consorzi di cooperative e, in particolare, del carattere permanente di queste ultime che realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante
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Così come l’art. 105, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016.
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Cfr. art. 119, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023.
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Il parere MIT n. 2672 del 17.4.2024 rinvia, inoltre, al precedente parere n. 1793/2023, con cui lo stesso Servizio di Supporto Giuridico aveva affermato che “In caso di Consorzio (di cooperative, artigiano o stabile), l’appaltatore è il consorzio, che infatti ha previamente firmato il contratto di appalto con la stazione appaltante committente. Il subappalto sarà quindi concluso e stipulato tra consorzio e subappaltatore”.
